8 мин.

Почему МОК вынужден идти в Федеральный суд Швейцарии? А главное - с чем?

188

Несколько мыслей по поводу вчерашней новости.

МОК всё-таки пойдёт в Федеральный суд Швейцарии (Bundesgericht), пытаясь обжаловать февральское решение CAS. Пойдёт, чтобы защитить честных спортсменов.

Бах и МОК, конечно, те ещё «защитники». Имея на руках доказанную и признанную CAS схему массовых манипуляций сочинскими пробами, они умудрились привести допинговый скандал к нынешней идиотской ситуации, когда пострадала лишь часть рядовых исполнителей, а организаторы самой наглой и циничной аферы в истории мирового спорта остались практически безнаказанными.

Так распорядиться козырями – это особый талант. Просто вдумайтесь:

-сначала Макларен в двух докладах пишет, что факт государственной допинговой системы (институционного сговора) доказан вне всяких сомнений;

-потом комиссия Шмида приходит к тем же выводам, добавляя лишь, что у нее нет доказательств того, что о манипуляциях знало высшее политическое руководство страны;

-наконец, Спортивный арбитражный суд приходит к выводу о confirmed state-sponsored doping scheme и о том, что there is significant evidence that the scheme existed.

И при всём этом сотни честных спортсменов разочарованы, российская сторона трубит о своей юридической победе, а обозлённый МОК открыто угрожает реформой всей системы спортивного правосудия.

Почему это произошло?

Да потому, что МОК, вместо санкций к государству-нарушителю, сосредоточился на персональных санкциях к спортсменам. Упуская при этом из виду, что при государственной допинговой системе искать доказательства индивидуальных нарушений антидопинговых правил в тысячу раз сложнее: пробы подменены, видеозаписи и вещдоки уничтожены, свидетели запуганы, исполнители недоступны.

Другое дело, что уничтожая следы персональной вины спортсменов, государство само наследило по полной программе. Переписка, царапины, соль и ДНК – это косяки именно государства, а к атлетам они имеют весьма косвенное отношение. Ну так и надо было наказывать государство, а не копаться в бочке со спортсменами, пытаясь определить, где там мёд, а где дёготь.

Это желание сделать спортсменов крайними и не ссориться с российскими властями и сыграло в итоге с Бахом злую шутку. Я с самого начала писал, что при сложившихся обстоятельствах МОКу следовало ограничиться тотальным забаном ОКР с аннулированием сочинских результатов и амнистией спортсменов как жертв государственной допинговой системы. Уверен, что такое решение было бы практически невозможно обжаловать даже при помощи десяти прохоровых. А главное – оно было бы направлено против настоящих преступников, которые дёргали за ниточки во всей этой истории.

Но теперь уже поздно: что сделано – то сделано. Почему недоволен МОК и какие юридические перспективы у его обращения в Федеральный суд?

Недоволен, потому что решение CAS, по форме взвешенное и логичное (разумеется, в рамках выбранного арбитрами «несистемного» подхода), по сути несправедливое и абсурдное.

Сначала простое житейское соображение, которое к делу не пришьёшь. Кто, по мнению CAS, воспользовался плодами государственной допинговой системы? Несколько бобслеистов, несколько лыжниц, несколько хоккеисток. С вероятностью 99 % - как минимум одна биатлонистка (Зайцева).

Но это же бред. Ни один нормальный человек не поверит в то, что госсистема создавалась ради подмены проб десятка человек, большинство из которых и к топовым спортсменам-то не отнесёшь. Если система была (а этот факт российской стороной оспаривается только на уровне популистских заявлений, но не в юридической плоскости), то она, по логике, должна была включать в себя подавляющее большинство спортивной элиты. Переписка Родченкова с Великодным и упорное нежелание допустить WADA к анализу проб московской лаборатории косвенно эту догадку подтверждают.

Но я сейчас не об этом.

Даже если оставить в стороне явную несуразность списка «осуждённых», бросается в глаза несуразность и главного доказательства, по которому прошёл водораздел между забаненными и оправданными. Это, напомню, соль и ДНК. ДНК на минуту оставим в стороне.

Я убеждён в том, что деление 39 спортсменов на 11 и 28 по признаку соли произошло совершенно случайно. Ведь ясно, что добавление Родченковым соли (воды) в пробу совсем не обязательно приводило к физиологически невозможной концентрации: она, конечно, менялась, но могла (и в большинстве случаев оставалась) в пределах нормы. По сути, большинство неудачников (тот же Зубков) признаны виновными лишь потому, что их угораздило сдать в Сочи мочу, сильно отличающуюся по своему удельному весу от ранее сданной для банка чистой мочи.

Более того: даже для тех, чьи сочинские  пробы сильно отличались от заранее сданных, исход дела мог сложиться по-разному! В мотивировочной части решения по Чудинову Освальд пишет, что эксперт Мишель Бурнье проверяла пробы только на чрезмерно высокую концентрацию соли, не касаясь предельно низкого порога. То есть тем, кому сыпали соль, повезло меньше, чем тем, кому лили воду. Соответственно, те, у кого сочинская моча оказалась намного «тяжелее» заранее сданной, получили бан. А те, у кого «легче» - вышли сухими из воды (той самой, дистиллированной). Где же здесь справедливость?

Конечно, нехватка времени для полноценных исследований – это проблема МОК, а не спортсменов. Но на практике, повторюсь, формирование доказательственной базы и исход дела решила чистая случайность. Грань, которая разделила изгоев и триумфаторов, вообще никак не зависела от их воли и поступков. 

С ДНК ещё хуже. Строго говоря, присутствие в пробе спортсмена чужой (чужих) ДНК может быть истолковано как его неучастие в системе: раз не было запасной мочи – значит, не участвовал в формировании банка. А раз не участвовал в формировании банка - значит, его пробы вообще не планировали подменять. А не планировали подменять, потому что никакого допинга он не использовал.

И напротив, принадлежность пробы спортсмену при наличии следова вскрытия вызывает куда больше подозрений: она свидетельствует об участии в заговоре и заблаговременных приготовлениях к подмене. Однако же у CAS всё наоборот: чужая ДНК – виновен, своя – невиновен.

Всё это – следствие своеобразного подхода арбитров к оценке доказательств, когда дело каждого спортсмена рассматривали строго индивидуально, в отрыве от системы (это при российской-то централизации управления спортом и подготовкой к домашним Играм). Собранные доказательства, вместо того чтобы оценивать в совокупности, растащили по углам и расколошматили поодиночке.

Я ещё удивляюсь, почему при таком подходе арбитраж не оправдал вообще всех апеллянтов. Как говорится, раз пошла такая пляска, можно было и аргумент местных товарищей вытащить: спортсмен не отвечает за то, что с его пробой делали после прохождения допинг-контроля. Сдача чистой мочи (даже если признать этот факт доказанным) сама по себе не является нарушением антидопинговых правил, поэтому вполне могло быть и такое решение: подмена проб была, но вина спортсмена не доказана.

Это было бы уже полное фиаско господина Освальда.

Но винить за это, повторюсь, нужно не CAS, а МОК. Именно МОК бездарно распорядился имевшимися доказательствами, обрушив свои санкции против тех, чья линия защиты была наиболее сильной. И проявив неслыханный гуманизм там, где доказательств было выше крыши.

Ну и о главном. Каковы перспективы МОК в Федеральном суде?

Они неважные.

Сразу оговорюсь, что рассуждаю очень абстрактно, так как не знаю прецедентную практику ФСШ. Поэтому все мои предположения о стратегии МОК – это именно предположения.

Согласно статье 190 Федерального закона Швейцарии «О международном частном праве», решение арбитража может быть оспорено только в пяти случаях:

1)если был нарушен порядок формирования арбитражного суда;

2)если арбитражный суд ошибся при определении своей компетенции;

3)если арбитражный суд вышел за пределы исковых требований либо, напротив, не решил какой-то пункт исковых требований;

4)если в ходе разбирательства было нарушено равенство сторон или их право излагать свою позицию в состязательном процессе;

5) если решение арбитража несовместимо с публичным порядком.

За какой пункт может зацепиться МОК?

Теоретически – за любой, но лично я не представляю, что могут нарыть юристы МОКа по первым четырём пунктам. Даже если предположить, что CAS накосячил в процедурных вопросах, МОК просто уничтожат простым аргументом – почему он не поднимал этот вопрос в ходе слушаний? Если сторону во время процесса устраивал и состав панели, и компетенция, и предмет разбирательства, и ее процессуальные возможности – как она может махать кулаками после драки? Сослаться на какие-то обстоятельства, ставшие известными уже после слушаний? На какие?

Вновь повторю, рискуя надоесть: корень всех неприятностей МОК – избранный CAS подход к оценке доказательств. Но именно по этому пункту оспорить решение арбитража нельзя! Оценка доказательств производится по внутреннему убеждению арбитра, нельзя заставить человека испытать или не испытать чувство «комфортной уверенности». Более того: я даже не помню, чтобы в Кодексе CAS были хоть какие-то требования к оценке доказательств. Поэтому, если МОК будет апеллировать на том основании, что арбитры закрыли глаза на систему и оценивали каждый кейс изолированно, в Федеральном суде просто пожмут плечами: это право арбитров.

Остаётся пятый пункт – несовместимость с публичным порядком. В решении от 2 февраля 2002 года ФСШ указал, что «решение противоречит публичному порядку только тогда, когда оно нарушает важные и общепризнанные ценности, которые, в соответствии с существующим в Швейцарии подходом, составляют основу правовой системы». Вывод панели CAS о том, что в отношении 28 обвиняемых в нарушении антидопинговых правил доказательств недостаточно – он нарушает фундаментальные ценности швейцарской правовой системы?

Очень сомневаюсь. Никого не пытали, суд Линча не устраивали, за цвет кожи не преследовали. Всего лишь не испытали ощущения комфортной уверенности.

Я допускаю, что апелляция МОК может напоминать о важности борьбы с допингом и о необходимости защиты честных спортсменов, но дотягивают ли эти ценности до основы швейцарской правовой системы?

Могу предположить, что юристы МОК попытаются убедить Федеральный суд в том, что подход CAS к доказательствам нарушил какие-то общепринятые процессуальные стандарты швейцарского правосудия. Что-то вроде ст. 67 ГПК РФ, требующей  оценивать доказательства на основе их всестороннего и объективного исследования.

Попутно можно зацепиться за то, что отказ арбитров от системного подхода привёл к необоснованному исключению из доказательственной базы целого ряда доказательств, что нарушило принцип состязательности.

Но это очень слабые аргументы.

Насколько я знаю, за всю свою историю Федеральный суд лишь дважды отменял решения CAS из-за их несовместимости с публичным порядком, а всего он отменил примерно 30 его решений (удовлетворив 7-8 % апелляций). Большую часть – именно по процессуальным мотивам: отсутствие арбитражной оговорки, неправильное определение юрисдикции, нарушение состязательности, неправомочный состав панели.

Ничем подобным в данном деле даже не пахнет. И есть вариант, что единственным результатом (и целью) всей этой эпопеи будет право Баха сказать о своих титанических усилиях на ниве борьбы за чистоту олимпийского движения.

Что-то мне это напоминает. А, да. Руководство Паралимпийского комитета России в августе 2016-го. Много пафосных слов о защите спортсменов при нулевом уровне юридической аргументации.

logoCAS
logoМОК
logoдопинг